课堂笔记|和政见一起学耶鲁宪法课(7)

政见CNPolitics继续与你一起学习耶鲁大学在Coursera平台上的网络课程《宪法》。上一期,我们共同探讨了进步主义时期的修正案,本期我们将学习不成文宪法。

第七周

§第 1 课:不成文宪法导论

1. 白纸黑字之外的宪法

不成文宪法早已印刻在我们对宪法的理解中,尽管这可能是无意识的。权力制衡(check and balance)、有限政府(limited government)、法治(rule of law)、联邦制(federalism)等我们耳熟能详的词,其实并没有白纸黑字地出现在宪法文本中。然而,我们都普遍认同这些宪法性原则。

2. 文字的有限性要求人们结合实际解读宪法

宪法文本只是有限文字的集合,而一个国家的日常管理、一国人民的日常生活,却有着千万种不同情景。因此,我们不能囿于区区几页文字,现实逼迫人们必须结合实际情况(context)来解读宪法。

教授举了个例子:宪法将审理弹劾案的权力交给参议院,又由于副总统是参议院议长,因此由副总统来主持参议院的弹劾程序。宪法的确有写出一些特殊情况下的特殊处理方法,但是没有提到一种意外情况:如果副总统就是被弹劾的对象,该怎么办?难道还是按照宪法规定,由副总统来主持针对他自己的弹劾吗?这显然是荒谬的。

另外,宪法规定不可在一个案子中对一个人重复两次起诉。如果死板地按照宪法文字来解读,那么就可以对某个人提起三次起诉了。这显然也是荒诞的。

3. 第 9 条修正案

该修正案提到了 “非明示权利属于人民”,其实这就已经在暗示:解读宪法必须超越原文本(go beyond the text)。

4. 无处不在

教授认为,我们每个人在生活中的一举一动都在解读宪法。我们是无意识的宪政主义者(constitutionalist)。

5. 解读不成文宪法的工具

教授的著作《美国不成文宪法》(America’s Unwritten constitutional Law)每章讲述了一种解读不成文宪法的方法。举个例子:第一修正案中关于言论自由的规定可以通过一下几种方式解读:

(1)整体法(holistic approach)。要求考虑宏观现实。在此例中,政府是人民的仆人,人民是国家的主人。正因为人民主权,人民有权利相互交流政治意见、提出建议等,而这些做法的顺利实施离不开言论自由的保障。

(2)史观法(historical approach)。要求考虑一个民族的生活习俗、传统习惯等等,如同哲学家 Edmund Burke 提到的民族传统。在此例子中,言论自由一直是美国人民共同遵守并信奉的基本原则。

(3)实际案例法(prism of case law)。许多实际案例也影响了后来对宪法的解读。

§第 2、3 课 解读宪法——读在字里行间

1. “3B 黄金律”

不成文宪法并不损害宪法原文本的权威性,而是 “Beyond, Beneath, Behind” 于原宪法的解读。它应该是完全忠实于原宪法的。

2. 何时遵守、何时挑战?

独立战争时期,在美国殖民地,除了圣经外,最流行的是一位英国律师 Blackstone 写的文字。他用四卷解读英国法律的原则,这些思想在美国殖民地广为流传。

他认为,法官应该既忠诚于法律,又挑战法律,区别在于两种做法所适用的环境不同。(1)忠诚:尽管法官个人不喜欢某一条法律,仍然要忠实执行它,前提是法官不喜欢的是这一条法律所表达的整体中心思想。(2)挑战:当法官发现某一法律碰上了非常奇葩的实际情况,这个情况确实是法律制定者们没有预见到的。如果按照法律执行,将会得到非常荒唐的结果。这时,法官应大胆挑战法律。

在此前所说的 “副总统主持有关自己的弹劾中”,“副总统自己被弹劾” 就属于奇葩情况,是国父们未能预料到的。如果刻板地跟随宪法原文,会导致 “自己主持自己的案子” 这种荒唐结果,所以法官应当予以阻止。

3. McCullough v. Maryland 案 (如果忘了,可回复 “宪法课” 复习第二周的内容)

此案中,马歇尔大法官采取了 “整体法” 解读宪法。尽管宪法没有明文规定 “国会有权设立国有银行”,但他认为,宪法作为一个宏观项目,其初衷之一就是 “国家安全”(national security)。国家安全需要强大的军队、军队的维系需要充足的物质供应和经济支持,而国有银行能够帮助实现这个目标。因此,从整体角度出发,国有银行的建立是符合宪法精神的。

§第 4、5 课 将宪法制定视为整体行动

1. 行动、制定过程、命令

教授认为,还可以将宪法的制定看作是一个行动(deed)、制定过程(enactment)、命令(ordainment)。因此解读宪法就需要寻找如下问题的答案:

宪法是如何从无到有的?
宪法是如何制定的?
宪法起草和批准时发生了什么历史事件?
在漫长的制定修正案的过程中,人们做了些什么、想了些什么?
2. 再以言论自由为例,哪些途径可以证明其合理性?

(1)第一修正案

如果第一修正案是唯一的依据,就无法回答这个问题:难到宪法正式通过之前,政府就有权压制言论、实行审查吗?显然不是的,因此第一修正案并非唯一的合理性来源。

(2)将宪法的制定看作一个行动

教授提醒大家思考一下宪法是如何被批准的。1787-88 年,人们不仅仅要给宪法草案投票,更是要全民讨论、商议宪法。这个过程不能少了言论自由。

反对《独立宣言》的人可能会被驱逐、被排挤在系统之外,但是反对最初宪法草案的人被欢迎提出异议,共同改进宪法。其中一些著名的异议者后来成为了美国著名政要,如总统 James Monroe,副总统 Eldridge Gary、George Clinton,最高法院法官 Samuel Chase。尽管他们是反对声音的提出者,但他们都为合众国出谋献策,作出贡献。

教授特别提出,传统的史观法都是在试图证明与论述 “在当时当地,宪法的某一个字眼、某一条例,代表的是这个 / 那个意思”。但是教授认为这是不明智的。因为宪法是一个结构性工程——它并非一个个条例地被慢慢批准的,而是作为一个整体被一揽子批准的——因此,将宪法全文本作为一个整体来思考是十分必要的。除此之外,还要思考当时人们的所作所思。

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